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經(jīng)過十多年的努力，我國的建設(shè)監(jiān)理事業(yè)已取得長足的發(fā)展，一種具有中國特色的建設(shè)監(jiān)理法律框架已基本形成。但是，現(xiàn)有的法律條文對監(jiān)理責(zé)任的規(guī)定卻存在許多不明確的地方。例如，在什么情況下監(jiān)理應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?承擔(dān)什么樣的責(zé)任?承擔(dān)責(zé)任的法律基礎(chǔ)是什么?筆者認為，這些問題如果不研究清楚，對監(jiān)理事業(yè)的發(fā)展是十分不利的。本文的目的，就是從監(jiān)理的行為方式入手，依據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對監(jiān)理責(zé)任的法律基礎(chǔ)進行分析，同時，就現(xiàn)有法律、法規(guī)對監(jiān)理責(zé)任的規(guī)定所存在的不足之處，也作出相應(yīng)的探討。

1.行為、法律與責(zé)任的關(guān)系

任何責(zé)任，首先是由行為引起的。所謂行為，是指具有行為能力的人所作出的、能夠引起權(quán)利和義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或解除的有意識的行為，這些行為，在有相應(yīng)的法律對其進行特別的規(guī)定時，就可能產(chǎn)生法律后果，也就需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。也就是說，行為是產(chǎn)生責(zé)任的前提，法律是確認責(zé)任的基礎(chǔ)。監(jiān)理責(zé)任當(dāng)然也不例外，監(jiān)理工程師在履行監(jiān)理義務(wù)時，必須遵守相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，一旦其行為違反了有關(guān)的法律、法規(guī)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這些法律、法規(guī)包括《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《刑法》以及由此而必然引申出來的相關(guān)政府規(guī)章、技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準等。

2.監(jiān)理責(zé)任的劃分

監(jiān)理責(zé)任的界定依據(jù)來自兩個方面：一是法律、法規(guī)的規(guī)定；二是監(jiān)理委托合同的約定。當(dāng)然，合同約定的責(zé)任也可以理解為是法律規(guī)定的責(zé)任，這是因為，合同關(guān)系是通過《合同法》來加以調(diào)整的。因此，違約也可以理解為違法，監(jiān)理責(zé)任也就是監(jiān)理的法律責(zé)任。從法律角度來看，監(jiān)理的法律責(zé)任可以分為：行政責(zé)任、刑事責(zé)任及民事責(zé)任。在《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》及《刑法》等相關(guān)法律中對這三種法律責(zé)任都作出了相應(yīng)的規(guī)定。

行政責(zé)任。是指監(jiān)理的當(dāng)事人實施了法律、法規(guī)所禁止的行為而引起的行政上必須承擔(dān)的法律后果，根據(jù)《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，監(jiān)理需承擔(dān)行政責(zé)任的行為可以歸納如下：1)監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的；2)工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的；3)監(jiān)理單位超越其資質(zhì)允許的范圍承接工程的；4)監(jiān)理單位將不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)配件及設(shè)備按照合格簽字的；5)監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包商或供應(yīng)商有隸屬關(guān)系或其它利害關(guān)系的；6)監(jiān)理工程師因自身過錯造成工程質(zhì)量事故的。

對于監(jiān)理的上述違法行為，一般由建設(shè)行政主管機關(guān)根據(jù)法律對其進行行政處罰，如責(zé)令監(jiān)理單位停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、沒收非法所得、罰款或吊銷資質(zhì)證書等；對監(jiān)理工程師發(fā)生過錯的，一般通過暫停執(zhí)業(yè)、罰款或吊銷執(zhí)業(yè)證書等形式處罰。

刑事責(zé)任。是指犯罪主體因?qū)嵤┓缸镄袨槎鴳?yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。刑事責(zé)任是監(jiān)理工程師可能承擔(dān)的法律責(zé)任中***為嚴重的一種，由我國的《刑法》來加以界定。根據(jù)《刑法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，可能造成監(jiān)理工程師承擔(dān)刑事責(zé)任的行為包括：1）以欺騙手段獲取資質(zhì)證書，構(gòu)成犯罪的；2)工程監(jiān)理單位和建設(shè)單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量標(biāo)準，造成重大******事故，構(gòu)成犯罪的。

對于上述刑事責(zé)任，由于我國的《刑法》不承認法人的犯罪主體資格，因此，其責(zé)任的承擔(dān)者是實施上述犯罪行為的直接責(zé)任人，這包括了監(jiān)理單位的法定代表人和直接造成上述犯罪行為的監(jiān)理工程師。

民事責(zé)任。是指按照民法的規(guī)定，民事主體履行自身義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。以產(chǎn)生民事責(zé)的法律為標(biāo)準，民事責(zé)任又可以分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任是指責(zé)任主體侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)、名稱權(quán)或人身權(quán)時所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。事實上，監(jiān)理發(fā)生侵權(quán)的情況較少，本文不擬詳細討論。違約責(zé)任是指責(zé)任主體不履行合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也可以理解為合同責(zé)任。對于監(jiān)理來說，違約責(zé)任是重點，因此，本文將重點對其加以討論。

3.監(jiān)理的履約行為方式

履約是一種法律行為。從法律行為方式的角度，可以將其分為作為的法律行為和不作為的法律行為。所謂作為，是指行為主體的主動、積極行為，如監(jiān)理工程師向業(yè)主或其它各方提出的建議，對材料的檢查驗收，向承包商發(fā)出指令等；所謂不作為行為，是指行為主體的消極行為，如監(jiān)理工程師的失職、玩忽職守等。針對監(jiān)理行為的特點，其履約的具體方式可以歸納為如下幾種：

1)建議。根據(jù)法律的規(guī)定、合同的授權(quán)，監(jiān)理工程師可以向業(yè)主、承包商、設(shè)計人或其它有關(guān)各方提出自己的專業(yè)建議。例如，對業(yè)主提出選擇工程總承包商的建議；對工程設(shè)計中的技術(shù)問題，按照******和優(yōu)化原則，向設(shè)計人提出建議；在發(fā)現(xiàn)設(shè)計圖紙有問題或不合理的地方，可以通過業(yè)主向設(shè)計人提出改進的建議；對于設(shè)計方案、施工方案，監(jiān)理工程師也可以提出自己的專業(yè)意見和要求；在施工******、施工組織等方面，監(jiān)理工程師同樣可以提出自己的建議。因此，提出建議是監(jiān)理工程師的一種重要工作方式。

2)指令。監(jiān)理工程師根據(jù)業(yè)主的委托，在工程質(zhì)量、進度和投資方面代表業(yè)主進行監(jiān)督管理。因此，對工程目標(biāo)、內(nèi)容及要求等就需要通過指令的形式對承包商提出。工程實踐中，指令采用書面形式，特殊情況下也可以采用口頭形式。例如，監(jiān)理工程師可以根據(jù)情況簽發(fā)開工、停工、復(fù)工、變更等有關(guān)指令。

3)檢查。檢查是監(jiān)理的重要工作職責(zé)，也是一種重要的履約方式。監(jiān)理工程師的檢查，包括對原材料、構(gòu)配件及設(shè)備使用前的查驗，對施工工序質(zhì)量的檢查，對工程實體質(zhì)量的檢查等。檢查可以采用目測、借助檢查工具進行實際量測，也可以運用一定的設(shè)備進行檢驗、試驗。同時，監(jiān)理工程師在進行這一類檢查時，可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗等方式進行，當(dāng)然也可以在工程的某一個階段或時刻進行******的檢查。

4)監(jiān)督。監(jiān)督也是監(jiān)理的重要工作職責(zé)和履約方式。毫無疑問，監(jiān)督的方式應(yīng)該根據(jù)被監(jiān)督內(nèi)容的特點和重要性有所區(qū)別。例如，對于工程施工過程中重要的部位和工序、工程施工完成后難于檢查或出現(xiàn)問題后難于處理的關(guān)鍵工序和部位等，監(jiān)理工程師應(yīng)該對其施工的過程進行旁站監(jiān)督，確保施工作業(yè)處于監(jiān)控之下，做到心中有數(shù)；對于那些不是十分關(guān)鍵的工序或部位，監(jiān)理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進行監(jiān)督。

5)確認。確認包括三個主要方面的內(nèi)容。一是對技術(shù)文件的確認，監(jiān)理工程師可以采取審核、審批的方式進行，如造價文件審核，施工組織設(shè)計、施工方案審批，材料的進場審批等；二是對施工過程中完成的分項工程、重要工序、隱蔽工程等的施工質(zhì)量進行確認，監(jiān)理工程師可以在檢查結(jié)果的基礎(chǔ)上采用簽認承包商施工記錄的方式進行；三是對施工完成的重要分部和***終的工程項目實體，監(jiān)理工程師通過組織工程驗收來對其進行確認。

6)協(xié)商。組織協(xié)調(diào)、合同管理是監(jiān)理工程師十分重要的職責(zé)，其工作量是十分巨大的，包括工程有關(guān)各方的人、財、物、時間、地點的協(xié)調(diào)，也包括變更、索賠、爭議等問題的解決，這些工作職責(zé)往往通過主持協(xié)調(diào)或參與協(xié)調(diào)的方式來履行。當(dāng)然，監(jiān)理工程師必須牢記，協(xié)調(diào)必須以合同為基礎(chǔ)，獨立、公正、科學(xué)地進行。

值得指出的是，為了保證監(jiān)理能有效地履行合同約定的職責(zé)，有關(guān)的法律及監(jiān)理委托合同明確授予了監(jiān)理工程師相應(yīng)的工作權(quán)力，如建議權(quán)、指令權(quán)、檢查監(jiān)督權(quán)、審核確認權(quán)、主持協(xié)調(diào)權(quán)等，監(jiān)理工程師在監(jiān)理實踐中，應(yīng)正確利用這些權(quán)力，根據(jù)情況采用適當(dāng)?shù)姆绞絹砺男凶陨淼暮贤x務(wù)。

4.監(jiān)理的違約行為方式

違約行為是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為。對監(jiān)理工程師來說，應(yīng)該在監(jiān)理委托合同約定的范圍內(nèi)，運用合理的技能，謹慎、勤勉地工作，為業(yè)主提供管理及技術(shù)服務(wù)。如果監(jiān)理工程師的行為違反了監(jiān)理委托合同的約定，即構(gòu)成違約。從上述監(jiān)理履約的行為方式來分析，監(jiān)理工程師在從事監(jiān)理的過程中，可能的違約行為方式有如下幾種：

1)越權(quán)。監(jiān)理具有明確的委托性質(zhì)，監(jiān)理工程師必須在監(jiān)理委托合同的授權(quán)下、在委托的范圍內(nèi)為業(yè)主提供服務(wù)，如果監(jiān)理工程師不能謹記這一點，就可能發(fā)生越權(quán)的錯誤行為。例如，工程中經(jīng)常遇到工程變更問題，業(yè)主也授予監(jiān)理簽發(fā)變更指令的權(quán)力，但變更往往涉及到設(shè)計圖紙的變動，這些變動均需要得到設(shè)計的確認，如果監(jiān)理工程師自恃本領(lǐng)高強，利用自己的權(quán)力，在未得到有關(guān)的確認之前，單方面指令承包商實施，就超越了自己的工作權(quán)限；再如，工程設(shè)計如果不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準或合同約定的要求，監(jiān)理工程師有權(quán)要求設(shè)計改正，但這種要求應(yīng)通過業(yè)主來實現(xiàn)，如果監(jiān)理工程師不注意這一點，直接要求設(shè)計進行改正，就發(fā)生了越權(quán)的錯誤。不論這些錯誤的后果如何，從合同的角度來說，就發(fā)生了違約行為。

2)失職。是指監(jiān)理工程師在監(jiān)理過程中，不履行或不適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)，也就是不按照上述履約方式來履行監(jiān)理職責(zé)。例如，對監(jiān)理工程師必須進行檢查驗收的項目，不進行檢查驗收或不按照規(guī)定方法進行檢查驗收；對于需要由監(jiān)理工程師審批的技術(shù)文件，監(jiān)理工程師不進行審批或不進行認真分析、核對即盲目批準；該巡視的未巡視、該旁站的未進行旁站；或者，對于該在規(guī)定時限內(nèi)以規(guī)定的內(nèi)容和形式發(fā)出的指令，未及時發(fā)出或發(fā)出錯誤的工作指令等。這一類的行為就是明顯的失職。

3)未盡職。監(jiān)理的工作成效和監(jiān)理工程師的主觀能動性是密切相關(guān)的，其好壞的判斷有很大的伸縮性，對于上述的建議、檢查、監(jiān)督、確認及協(xié)調(diào)等履約行為，同樣的工程師、同樣的工作內(nèi)容，其效果可能是完全不同的。運用自身掌握的專業(yè)技能，盡職盡責(zé)，完成監(jiān)理委托合同約定的義務(wù)，是對監(jiān)理工程師的基本要求。如果監(jiān)理工程師未能做到這一點，雖然并不一定導(dǎo)致業(yè)主的損失，但這種未盡職行為，也是一種違約。

5.監(jiān)理違約責(zé)任的承擔(dān)

發(fā)生違約行為，并不等于就必然要承擔(dān)違約責(zé)任。在違約責(zé)任的承擔(dān)方面，有兩個重要的問題需要加以討論，一是監(jiān)理違約責(zé)任的責(zé)任主體；二是監(jiān)理違約責(zé)任成立的條件。

違約責(zé)任的責(zé)任主體。毫無疑問，違約責(zé)任的責(zé)任主體是訂立合同的當(dāng)事人，對于監(jiān)理委托合同來說，監(jiān)理單位是訂立合同的當(dāng)事人。因此，監(jiān)理單位必然是違約責(zé)任的責(zé)任主體。在我國目前的法律架構(gòu)及所有制體制下，監(jiān)理單位的組織形式可以是股份制、有限責(zé)任制、合伙制等幾種形式，盡管這幾種形式監(jiān)理單位的內(nèi)部組織機構(gòu)及債務(wù)清償方式不同，但從合同訂立的角度來說，均是以監(jiān)理單位的名義成為合同當(dāng)事人的。當(dāng)需要承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任時，不同組織形式監(jiān)理單位的責(zé)任承擔(dān)是有很大區(qū)別的，如股份制或有限責(zé)任制的監(jiān)理單位以全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而合伙制的監(jiān)理單位則是承擔(dān)無限責(zé)任。當(dāng)然，監(jiān)理單位在履行監(jiān)理委托合同時，是由具體的監(jiān)理工程師來實現(xiàn)的，也就是說，監(jiān)理單位的行為是通過監(jiān)理工程師的職務(wù)行為來實現(xiàn)的。因此，監(jiān)理工程師的過錯造成的違約行為，應(yīng)視為監(jiān)理單位的違約行為。

有三個方面的問題需要特別指出，一是監(jiān)理單位只對監(jiān)理工程師執(zhí)行職務(wù)活動時的過錯行為所造成的違約承擔(dān)責(zé)任；二是監(jiān)理單位在承擔(dān)違約賠償責(zé)任后，有權(quán)在單位內(nèi)部向有過錯行為的監(jiān)理工程師進行追償，監(jiān)理單位在聘用監(jiān)理工程師時，應(yīng)在其工作合同中明確這一方面的內(nèi)容；此外，在工程實踐中，可能發(fā)生的是混合責(zé)任，即監(jiān)理工程師的過錯行為導(dǎo)致民事、行政和刑事責(zé)任同時發(fā)生。在此情況下，對于承擔(dān)民事違約責(zé)任的監(jiān)理單位，需追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，對監(jiān)理單位的法定代表人及違法的監(jiān)理工程師還應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

違約責(zé)任成立的條件。根據(jù)前面的分析，監(jiān)理工程師如果發(fā)生越權(quán)、失職或未盡職的過錯行為，就可能需要承擔(dān)違約責(zé)任，不過，要承擔(dān)監(jiān)理違約責(zé)任，應(yīng)同時滿足如下幾點：

1)業(yè)主的損失客觀存在。發(fā)生損害的事實是確定民事責(zé)任的首要條件，值得注意的是，業(yè)主和監(jiān)理單位是監(jiān)理委托合同的當(dāng)事雙方。所謂損失，必須是指監(jiān)理委托合同約定的范圍內(nèi)，業(yè)主所受的損失，包括直接損失和間接損失，但不能和工程損失混為一談。

2)確實發(fā)生違約行為。在民事活動中，行為人是否違法，是能不能追究民事責(zé)任的先決條件。因此，要監(jiān)理承擔(dān)違約責(zé)任，首先必須判定其發(fā)生了違反監(jiān)理委托合同的行為。

3)違約行為和業(yè)主的損失存在因果關(guān)系。如果發(fā)生監(jiān)理違約行為，但其違約行為并未造成業(yè)主的損失，或者業(yè)主雖然遭受了損失，但該損失的發(fā)生和監(jiān)理的違約并無因果關(guān)系，監(jiān)理工程師也不應(yīng)該為此違約承擔(dān)責(zé)任。

4)監(jiān)理工程師必須有過錯。過錯往往導(dǎo)致違約，但違約行為并不一定就是由違約方的過錯造成。有時違約是由他人過錯造成，或者是雙方共同過錯造成，按照過錯責(zé)任原則，沒有過錯就不承擔(dān)責(zé)任。如果責(zé)任是由單方造成的，則由有過錯的一方承擔(dān)責(zé)任；如果責(zé)任是由雙方造成，則根據(jù)雙方各自過錯的程度分別承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的違約責(zé)任。

需要指出的是，過錯責(zé)任原則是******上較為通行的民事責(zé)任的歸責(zé)原則。對于監(jiān)理的過錯來說，是指監(jiān)理工程師對自己的違約行為及其后果的心理狀態(tài)，它包括了故意和過失兩種：

1)故意。監(jiān)理工程師明知自己的行為會引起違約的后果，仍然希望或放任這種結(jié)果產(chǎn)生。例如，監(jiān)理工程師明知工程的某些部位存在缺陷，但仍不采取措施加以處理，放任缺陷存在；或者將明顯不合格的工程按照合格進行驗收，致使工程留下隱患，這就是明顯的故意行為。

2)過失。監(jiān)理工程師應(yīng)該認識到自己的行為可能引起違約的不良后果，但由于疏忽大意沒有預(yù)見或雖有預(yù)見但輕信這種結(jié)果不會發(fā)生。例如，對于某些該進行檢查的項目或工作部位，監(jiān)理工程師由于疏忽未進行相應(yīng)的檢查，或者雖然進行了檢查，但由于疏忽未能發(fā)現(xiàn)本該發(fā)現(xiàn)的問題，從監(jiān)理工程師的主觀愿望來說，他并不希望發(fā)生這樣的過錯，這樣的過錯即為過失。

《建筑法》第三十五條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，《合同法》第四百零六條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。"。顯然，我國的《建筑法》和《合同法》均采納了過錯責(zé)任原則，但并未區(qū)分過失和故意兩種情況，兩種過錯的主觀愿望雖然不同，但從違約的角度來說，二者后果的性質(zhì)是一樣的，都需要承擔(dān)民事責(zé)任。

筆者認為，雖然在實際操作上鑒別二者十分困難，但對監(jiān)理工程師的過錯形式加以區(qū)分確是十分必要和有意義的。這是因為，監(jiān)理工程師作為專業(yè)技術(shù)人員，其職責(zé)是為業(yè)主提供基于專業(yè)技能的管理及技術(shù)服務(wù)，盡管監(jiān)理工程師主觀上不想發(fā)生過失，但由于監(jiān)理工程師本身所掌握的技能程度不同、積累的經(jīng)驗不同、服務(wù)的客觀環(huán)境不同，客觀地說，要想完全避免疏忽和過失也是不可能的，這和故意的行為是完全不同的。國外的專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中均需要購買職業(yè)責(zé)任保險，以此來轉(zhuǎn)移因疏忽和過失造成的責(zé)任風(fēng)險。雖然，對于故意的行為導(dǎo)致的責(zé)任風(fēng)險不可能通過保險來解決。區(qū)分故意與過失，符合專業(yè)技術(shù)服務(wù)的行業(yè)特點，也符合國際上的慣例。另外，從責(zé)任承擔(dān)的角度出發(fā)，故意行為除了和過失行為一樣需要承擔(dān)違約責(zé)任外，還應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，如罰款，吊銷執(zhí)照等。如果監(jiān)理工程師的過錯導(dǎo)致了刑事責(zé)任，則區(qū)分故意和過失就更加必要了。

另外，正如前面的分析，監(jiān)理工程師在履行監(jiān)理義務(wù)時，經(jīng)常需要向業(yè)主、設(shè)計或承包商等提出專業(yè)建議或進行協(xié)調(diào)，如果這些建議或協(xié)商的結(jié)果被對方采納，則應(yīng)該視為采納方自主的行為，監(jiān)理工程師不應(yīng)該為這些建議或協(xié)調(diào)結(jié)果的執(zhí)行后果承擔(dān)責(zé)任。

6.現(xiàn)有法律、法規(guī)存在的問題

應(yīng)該說，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的頒布實施，有力地保證了建設(shè)監(jiān)理事業(yè)的健康發(fā)展，但在具體的法律條文方面，仍存在不少問題，這里僅就監(jiān)理法律責(zé)任方面存在的問題進行歸納：

1)監(jiān)理責(zé)任的內(nèi)涵欠明。在現(xiàn)有的法律、法規(guī)中，對監(jiān)理責(zé)任未進行明確的定義。例如：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十六條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準、設(shè)計文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任?！保摋l文規(guī)定的監(jiān)理責(zé)任就十分不明確，如果業(yè)主要求某工程的質(zhì)量達到優(yōu)良標(biāo)準而***終未能達到，監(jiān)理應(yīng)該承擔(dān)什么監(jiān)理責(zé)任?監(jiān)理責(zé)任如何承擔(dān)?根據(jù)本文前面的分析，監(jiān)理是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵是看監(jiān)理的行為是否違法或違約，看監(jiān)理的行為是否給業(yè)主造成損失，如果監(jiān)理的行為并無過錯，要求監(jiān)理承擔(dān)責(zé)任顯然是不對的。

2)監(jiān)理責(zé)任的范圍規(guī)定不全。工程質(zhì)量是建筑產(chǎn)品的根本，直接涉及到社會公眾的利益和******，現(xiàn)有的法律、法規(guī)將監(jiān)理的重點放在工程質(zhì)量上是無可厚非的。但這是非常不******的，從法律的高度將會給社會造成很多誤解，以為監(jiān)理的工作就只是進行質(zhì)量監(jiān)督，從而忽視監(jiān)理在合同管理、進度控制、投資控制等方面的重要作用。另外，近年來出現(xiàn)不少重大的施工******事故，主張監(jiān)理應(yīng)對施工******承擔(dān)責(zé)任的呼聲日高。但是，要監(jiān)理承擔(dān)這一方面的責(zé)任，首先法律就應(yīng)該對監(jiān)理在施工******監(jiān)督方面的權(quán)力和責(zé)任作出明確的規(guī)定，而現(xiàn)有的法律對監(jiān)理承擔(dān)施工******監(jiān)督的責(zé)任并無任何具體的規(guī)定。因此，發(fā)生施工******事故時，如果說監(jiān)理一點責(zé)任都沒有，不少人難以接受，因為發(fā)生******事故，往往和施工管理混亂，******措施不力及監(jiān)理不到位有關(guān)，監(jiān)理工程師在審批施工組織設(shè)計、施工方案時，應(yīng)對施工******保證措施進行審查，并進行跟蹤，督促承包商落實，但要追究監(jiān)理在施工******監(jiān)督方面的責(zé)任，又缺乏法律的依據(jù)。當(dāng)然，監(jiān)理工程師是否應(yīng)該將施工******納人監(jiān)理的范圍，仍然需要進一步統(tǒng)一思想。

3)不同法律條文存在相互矛盾。由于制訂時間不同、表述不同及調(diào)整范圍不同等原因，某些法律條文存在一些相互矛盾的地方，容易引起混淆。例如，《建筑法》第六十九條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”而《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十四條及《刑法》******百三十七條規(guī)定：“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反******規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準，造成重大******事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人依法追究刑事責(zé)任。”，對于同樣的內(nèi)容，存在如此實質(zhì)性的差別，《建筑法》強調(diào)“串通”，并且“降低工程質(zhì)量”和“降低工程質(zhì)量標(biāo)準”也是有本質(zhì)區(qū)別的。再如，《建筑法》第六十五條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！保督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；有違法所得的，予以沒收。”，可見，其矛盾也是非常明顯的。

4)部分內(nèi)容不宜形成法律條文。某些法律條文對監(jiān)理的工作規(guī)定得太過具體，把一些本應(yīng)該在監(jiān)理委托合同或監(jiān)理實施細則中進行明確的內(nèi)容納入法規(guī)。例如，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十八條規(guī)定：“監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式，對建設(shè)工程實施監(jiān)理。”，我們知道，無論旁站、巡視還是平行檢驗，都僅僅是監(jiān)理工程師在從事監(jiān)理工作時所采用的工作方式。筆者認為，這幾種工作方式針對施工質(zhì)量監(jiān)理是有效的，但尚不******，過分強調(diào)了旁站在質(zhì)量監(jiān)理方面的重要性，更不能代表監(jiān)理工作方式的全部，將其上升至法規(guī)的高度，成為監(jiān)理工程師法定的工作方式，容易使人將監(jiān)理和旁站畫上等號，弱化了人們對監(jiān)理其它工作如合同管理、投資控制及關(guān)系協(xié)調(diào)等的重視，也排斥了監(jiān)理的其它工作方式。另外，如果監(jiān)理工程師沒有采取旁站等方式就意味著違規(guī)，似乎也不合適。

5)監(jiān)理過錯的劃分未能和國際慣例接軌。即未對疏忽過錯和故意行為加以區(qū)分，本文前面已對此進行了分析，此處不再贅述。

7.結(jié)語

綜上分析，監(jiān)理責(zé)任包括行政、刑事和民事責(zé)任幾種類型，而民事責(zé)任中，又以違約責(zé)任為主。從目前的情況來看，法律、法規(guī)需要進一步完善的地方還不少。因此，加強理論研究，切實弄清監(jiān)理責(zé)任的內(nèi)涵已顯得非常迫切。只有把建設(shè)監(jiān)理的基礎(chǔ)理論研究做扎實，才可能把監(jiān)理的法律、法規(guī)制訂得完善、可行，真正起到保障建設(shè)監(jiān)理事業(yè)健康發(fā)展的作用。